A Constituição estabelece que todo o poder emana do povo e
em seu nome é exercido, por intermédio de representantes eleitos ou
diretamente. A soberania popular é norma constitucional. E o voto direto,
secreto, universal e periódico é cláusula pétrea. Na democracia representativa,
contudo, as maiorias são eventuais. Daí a importância da preservação das
liberdades e dos direitos fundamentais – não apenas no período eleitoral, mas
durante todo o mandato dos eleitos. O eleitorado – sobretudo as novas gerações
de eleitores – precisa ter garantida a plenitude das liberdades e do acesso às
informações dos governantes para avaliar seu desempenho e votar livremente nas
eleições seguintes.
No regime presidencialista – adotado no Brasil desde o
início da República, nos moldes do presidencialismo originário dos Estados
Unidos da América – a maioria elege o presidente da República e os membros do
Congresso Nacional para exercerem o poder durante os respectivos mandatos. Na
República e na democracia, portanto, por definição, o poder político é temporário
e limitado. Deve ser exercido, durante o mandato eletivo, com o devido respeito
à Constituição e às leis do País e observado o princípio da separação dos
Poderes – que é também cláusula pétrea, assim como a Federação e os direitos e
garantias individuais.
Na célebre obra De l’Esprit des Lois, em 1748, Montesquieu
criou a doutrina da separação dos Poderes exatamente para evitar a concentração
de poder e preservar as liberdades e os direitos fundamentais. E nos The
Federalist Papers, escritos durante o período de realização da Convenção de
Filadélfia, que deu origem ao presidencialismo e à Constituição americana de
1787, James Madison foi além e preconizou a adoção do sistema de freios e
contrapesos (checks and balances) para realizar o controle recíproco dos
Poderes no exercício de suas funções constitucionais, evitando abusos e
excessos do que denominou majority tyranny (Federalist n.º 51). Finalmente,
Alexander Hamilton observou ainda que a garantia da supremacia da Constituição
é responsabilidade do Poder Judiciário em razão da natureza de suas funções: “…
the judiciary, from the nature of its functions, will always be the least
dangerous to the political rights of the Constitution” (Federalist n.º 78).
O Poder Executivo dirige a administração pública (“holds the
sword”), o Poder Legislativo controla as finanças do Estado (commands the
purse) e prescreve as normas legais (“prescribe the rules”…) e o Poder
Judiciário julga de acordo com a Constituição e as leis (“The interpretation of
the laws is the proper and peculiar province of the courts”).
Os ministros do Supremo Tribunal Federal – tal como os
justices da Suprema Corte americana – não são eleitos pelo voto popular. São,
todavia, os guardiães da vontade do povo expressa na Assembleia Constituinte e
formalizada na Constituição. E sua nomeação transcende o mandato do presidente
que os nomeou após prévia aprovação do Senado. A vitaliciedade garante sua
independência para realizar os julgamentos. A vedação de atividade
político-partidária lhes confere isenção e imparcialidade ao interpretar a
Constituição e as leis do País, sem estar adstritos às contingências de mandato
eletivo, o que assegura a estabilidade jurídica e a promoção do bem comum, e
não de interesses de facções políticas.
No livro A Preface to Democratic Theory, Robert Dahl observa
que James Madison, ao referir-se ao princípio republicano, preconiza a
necessidade de instituição “that will blend stability and liberty” de maneira a
assegurar os interesses comuns e permanentes da comunidade (Federalist n.º 63).
Alexander Bickel, professor de Yale, na obra The Least Dangerous Branch – The
Supreme Court at the Bar of Politics, argumenta que, desde Marbury versus
Madison em 1803, quando a Suprema Corte criou o judicial review, esta tem a
última palavra sobre a interpretação da Constituição. E observa que a Suprema
Corte tem mantido contínuo colóquio com as instituições políticas para alcançar
acomodação e compromisso sem abandono de princípio, destacando o caráter
contramajoritário do seu papel. Laurence Tribe, professor de Harvard, no livro
On Reading the Constitution argumenta que interpretar a Constituição não é
reescrevê-la. E a despeito de teorias de interpretação e hermenêutica com alto
grau de abstração dos princípios e normas constitucionais, é preciso
estabelecer linha divisória entre o que a Constituição diz e o que o intérprete
deseja que ela diga, sob pena de violação da vontade do povo manifestada na
assembleia constituinte. Alexander Hamilton já observara que não se deve supor
que o Judiciário seja superior ao Legislativo, mas sim que o poder do povo
expresso na Constituição é superior a ambos.
O governo democrático deve respeitar a liberdade de
expressão e de imprensa, admitir críticas e garantir o acesso de todos às
informações governamentais. Não há democracia sem liberdade, pluralidade de
ideias e de partidos políticos e tolerância recíproca na convivência e na
diversidade. E a Constituição estabelece que compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituição. E ao Ministério Público, a
defesa da ordem jurídica e do regime democrático.
*Doutor em Direito por Yale, professor da UNB, foi Procurador-Geral da República (1995-2003)
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