ATALHO CONSERVADOR AO SUPREMO

Pablo Ortellado, O Globo

Rejeição de Messias cria atalho conservador ao Supremo

Direita ganhou a oportunidade de construir maioria no STF se vencer a próxima disputa presidencial

Com a rejeição da indicação de Jorge Messias ao Supremo e a sinalização de Davi Alcolumbre de que não deverá pautar uma nova indicação antes da eleição, a direita ganhou a oportunidade de construir maioria no STF se vencer a próxima disputa presidencial.

Além da vaga atual, três outros ministros — Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes — se aposentam no decorrer do próximo mandato presidencial. Essas quatro indicações, somadas às duas feitas por Jair Bolsonaro (Kassio Nunes Marques e André Mendonça), formariam uma maioria conservadora de seis dos 11 ministros. Ela poderia ainda ser engrossada com mais uma ou duas vagas se a direita obtiver o impeachment de Alexandre de Moraes e Dias Toffoli.

O horizonte de maioria conservadora no Supremo anima a direita brasileira, que assistiu ao impacto do respaldo que a Suprema Corte conservadora tem dado a Donald Trump nos Estados Unidos.

Em 2024, a Corte decidiu que presidentes desfrutam imunidade por atos cometidos dentro de sua autoridade constitucional. Isso significa que, nesse domínio, está imune à lei penal — sob o argumento de que processar um ex-presidente por essas ações “inibiria uma ação presidencial vigorosa”.

A Suprema Corte também respaldou a visão de que o presidente tem controle total sobre agências e funcionários do Executivo — base para as demissões em massa da era Doge (sigla em inglês do Departamento de Eficiência Governamental) e para a demissão de integrantes de comissões independentes. Além disso, decidiu que juízes federais de primeira instância não têm o poder de emitir ordens que bloqueiem leis ou políticas federais, eliminando o principal instrumento que magistrados usavam para paralisar medidas do Executivo.

O apoio da Suprema Corte a um governo de direita que busca expandir os poderes do Executivo é o sonho dos conservadores brasileiros. Mas, nos Estados Unidos, esse projeto foi levado a cabo com muito empenho por mais de 40 anos. Começou com a fundação da Sociedade Federalista, formada em 1982 por um pequeno grupo de estudantes de Direito de Harvard, Yale e Chicago para reverter o isolamento dos conservadores nas universidades de elite. No decorrer dos anos, a sociedade se expandiu para quase todas as universidades importantes e, em seguida, estabeleceu grupos profissionais de advogados e revistas especializadas, criando uma contraelite intelectual e profissional capaz de desafiar a ortodoxia liberal nas instituições jurídicas.

Essa rede adotou uma teoria chamada “originalismo”, que combate o ativismo judicial. A corrente defende que a interpretação da Constituição deve começar pelo texto e ser elucidada pelas evidências do que se entendia por aquelas palavras à época da ratificação. Opõe-se à ideia de que os juízes podem atualizar o significado da Constituição com base em preferências sociais ou ideologias contemporâneas.

Ao congelar o significado da Constituição americana no período em que foi escrita — final do século XVIII —, o originalismo torna ilegítima, por definição, a expansão de direitos produzida pelo ativismo judicial progressista dos séculos XX e XXI, como direito ao aborto, direito à privacidade e direito das populações LGBT+, entendidos como imperativos constitucionais.

Embora o originalismo tenha sido concebido para intervir politicamente no debate constitucional, ele se apresenta como o oposto de uma posição política. Seu argumento central é que os juízes conservadores não impõem — ao contrário, os magistrados progressistas é que impõem os deles. O originalismo deu aos ministros conservadores uma cobertura doutrinária para decidir politicamente sem parecer que decidiam politicamente.

Tudo isso, claro, está muito distante do que acontece no Brasil. Aqui, os juristas conservadores mal se organizaram politicamente, muito menos desenvolveram uma teoria jurídica contemporânea capaz de influenciar amplamente a doutrina. Ives Gandra Martins, jurista ligado ao Opus Dei, desenvolveu uma teoria jusnaturalista católica e uma rede de organizações conservadoras que têm incidido em temas como aborto, homeschooling, Direito da família e liberdade religiosa. Mas esse grupo nunca teve ampla penetração nas universidades de elite, nas instituições do Direito e na doutrina convencional, como aconteceu com os federalistas americanos.

Além disso, se a abordagem originalista nos Estados Unidos empurra para uma interpretação conservadora da Constituição de 1787, no Brasil a interpretação originalista da Constituição de 1988 empurraria o intérprete de volta ao projeto progressista de uma Carta voltada à proteção social.

Sem os meios intelectuais e sem a paciência histórica de fazer o caminho dos originalistas americanos, os conservadores brasileiros pretendem tomar um atalho que passa por indicar para a Corte juristas alinhados politicamente. O risco do atalho é que, sem cobertura doutrinária, a captura do Supremo será imediatamente legível como captura — aprofundando a politização do tribunal que os próprios conservadores denunciam, sem a ficção de neutralidade que fez a estratégia americana perdurar por décadas.